029-88758789
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農(nóng)民工，是指為用人單位提供勞動的農(nóng)村居民。建筑業(yè)是我國吸納農(nóng)民工就業(yè)的最重要行業(yè)之一。根據(jù)中國建筑業(yè)協(xié)會的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截止２０１９年底，我國全社會就業(yè)人員總數(shù)７７４７１萬人，其中，建筑業(yè)從業(yè)人數(shù)５４２７．３７萬人，占全社會就業(yè)人員總數(shù)的比重達(dá)到了７．０１％。在當(dāng)前疫情防控背景下，建筑行業(yè)農(nóng)民工的就業(yè)更是事關(guān)社會穩(wěn)定。
２０２０年５月１日起《保障農(nóng)民工工資支付條例》（以下簡稱條例）將正式施行。該條例將實(shí)踐中成熟有效的治理拖欠農(nóng)民工工資問題的措施上升到行政法規(guī)的高度，并通過專章對工程建設(shè)領(lǐng)域的農(nóng)民工工資支付做出了特別規(guī)定，比如規(guī)定了農(nóng)民工工資專用賬戶、總承包單位代發(fā)工資、用工實(shí)名制、工資保證金等措施。在有效保障農(nóng)民工工資支付的同時(shí)，也帶來了建設(shè)工程項(xiàng)目管理上的重大變化，需要建設(shè)單位、施工單位和分包單位落實(shí)各自法定義務(wù)，轉(zhuǎn)變工程管理模式，迎接挑戰(zhàn)。為此，筆者在此前分析了建設(shè)單位應(yīng)對措施的基礎(chǔ)上，現(xiàn)從施工單位（在本文中為施工總承包單位的簡稱）風(fēng)險(xiǎn)防范的角度提出措施應(yīng)對建議，供施工單位在工程項(xiàng)目管理中參考。
一、施工單位依據(jù)《條例》應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)
１、開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶并保存相關(guān)賬戶使用資料的義務(wù)
設(shè)立專戶的目的是確保專款專用，并保證資金安全。農(nóng)民工工資專用賬戶資金除了用于支付為本項(xiàng)目提供勞動的農(nóng)民工工資之外，依法不被查封、凍結(jié)或者劃撥。為此，條例第二十六條規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項(xiàng)用于支付該工程建設(shè)項(xiàng)目農(nóng)民工工資。開設(shè)、使用農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)資料應(yīng)當(dāng)由施工總承包單位妥善保存?zhèn)洳椤?/span>
２、確保用工實(shí)名制，非實(shí)名登記人員不得進(jìn)入現(xiàn)場施工的義務(wù)
用工實(shí)名制是專用賬戶制、總包代發(fā)制實(shí)施的基礎(chǔ)。為此，條例第二十八條第一款規(guī)定，施工總承包單位或者分包單位應(yīng)當(dāng)依法與所招用的農(nóng)民工訂立勞動合同并進(jìn)行用工實(shí)名登記，具備條件的行業(yè)應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)的管理服務(wù)信息平臺進(jìn)行用工實(shí)名登記、管理。未與施工總承包單位或者分包單位訂立勞動合同并進(jìn)行用工實(shí)名登記的人員，不得進(jìn)入項(xiàng)目現(xiàn)場施工。
３、配備勞資專管員和建立用工管理臺賬的義務(wù)
鑒于施工中普遍存在勞務(wù)分包和專業(yè)分包的情況，為了明確用工監(jiān)管責(zé)任，條例第二十八條第二款、第三款規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)在工程項(xiàng)目部配備勞資專管員，對分包單位勞動用工實(shí)施監(jiān)督管理，掌握施工現(xiàn)場用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農(nóng)民工工資支付表，分包單位應(yīng)當(dāng)予以配合。
施工總承包單位、分包單位應(yīng)當(dāng)建立用工管理臺賬，并保存至工程完工且工資全部結(jié)清后至少３年。
４、分包、轉(zhuǎn)包發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資時(shí)，施工單位先行清償義務(wù)
施工單位對工程中的勞動用工負(fù)有監(jiān)管責(zé)任，而有監(jiān)管就應(yīng)有監(jiān)管不到位的后果。為此，條例第三十條規(guī)定，施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發(fā)放等情況進(jìn)行監(jiān)督。分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。工程建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。
５、落實(shí)農(nóng)民工工資代發(fā)制度的義務(wù)
為避免此前經(jīng)常出現(xiàn)的總包單位和分包單位就農(nóng)民工工資的支付進(jìn)行扯皮的狀況，這次條例明確農(nóng)民工工資的支付由總包方統(tǒng)一負(fù)責(zé)。為此，條例第三十一條規(guī)定，工程建設(shè)領(lǐng)域推行分包單位農(nóng)民工工資委托施工總承包單位代發(fā)制度。分包單位應(yīng)當(dāng)按月考核農(nóng)民工工作量并編制工資支付表，經(jīng)農(nóng)民工本人簽字確認(rèn)后，與當(dāng)月工程進(jìn)度等情況一并交施工總承包單位。施工總承包單位根據(jù)分包單位編制的工資支付表，通過農(nóng)民工工資專用賬戶直接將工資支付到農(nóng)民工本人的銀行賬戶，并向分包單位提供代發(fā)工資憑證。
６、繳存工資保證金的義務(wù)
由總包單位按照規(guī)定的繳存比例來繳存工資保證金，是預(yù)防和解決企業(yè)發(fā)生欠薪的資金性保障。在發(fā)生欠薪時(shí)，若經(jīng)責(zé)令支付而拒不支付或者是無力支付的，將由主管部門啟用工資保證金予以清償。為此，條例第三十二條規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定存儲工資保證金，專項(xiàng)用于支付為所承包工程提供勞動的農(nóng)民工被拖欠的工資。工資保證金實(shí)行差異化存儲辦法，對一定時(shí)期內(nèi)未發(fā)生工資拖欠的單位實(shí)行減免措施，對發(fā)生工資拖欠的單位適當(dāng)提高存儲比例。工資保證金可以用金融機(jī)構(gòu)保函替代。這一差異化的繳存方式，有利于減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。
７、在施工現(xiàn)場醒目位置設(shè)立維權(quán)信息告示牌的義務(wù)
為了落實(shí)對農(nóng)民工的權(quán)利告知義務(wù)，增強(qiáng)各責(zé)任主體落實(shí)法定義務(wù)的自覺性，條例第三十四條規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場醒目位置設(shè)立維權(quán)信息告示牌，明示下列事項(xiàng)：
（一）建設(shè)單位、施工總承包單位及所在項(xiàng)目部、分包單位、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門、勞資專管員等基本信息；
（二）當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)、工資支付日期等基本信息；
（三）相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門和勞動保障監(jiān)察投訴舉報(bào)電話、勞動爭議調(diào)解仲裁申請渠道、法律援助申請渠道、公共法律服務(wù)熱線等信息。
８、不得因分包合同爭議停止代發(fā)工資的義務(wù)
工程建設(shè)過程中各項(xiàng)專用分包、勞務(wù)分包合同均可能在履約中發(fā)生爭議，但若均以此為由停止撥付工資，勢必引起農(nóng)民工工資拖欠事件。為此，條例第三十五條規(guī)定，建設(shè)單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數(shù)量、質(zhì)量、造價(jià)等產(chǎn)生爭議的，建設(shè)單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費(fèi)用，施工總承包單位也不得因爭議不按照規(guī)定代發(fā)工資。
９、違法分包和被掛靠的施工單位對拖欠的農(nóng)民工工資的清償義務(wù)
建筑行業(yè)實(shí)施資質(zhì)管理制度，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的資產(chǎn)、主要人員、已完成的工程業(yè)績和技術(shù)裝備等條件申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。如果施工單位將工程違法分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，或者允許不具備資質(zhì)的單位和個(gè)人借用本單位的資質(zhì)承攬工程，則不僅影響工程質(zhì)量和安全，還容易產(chǎn)生各種糾紛導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠。此種情況下，施工單位因存在重大過錯(cuò)而應(yīng)負(fù)有對農(nóng)民工工資的清償義務(wù)。
為此，條例第三十六條規(guī)定，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個(gè)人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。
二、施工單位違反保障農(nóng)民工工資支付義務(wù)的法律后果
１、列入“失信黑名單”
所謂“失信黑名單”，是指拖欠農(nóng)民工工資失信聯(lián)合懲戒對象名單。條例第四十八條規(guī)定，用人單位拖欠農(nóng)民工工資，情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重不良社會影響的，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)將該用人單位及其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員列入拖欠農(nóng)民工工資失信聯(lián)合懲戒對象名單，在政府資金支持、政府采購、招投標(biāo)、融資貸款、市場準(zhǔn)入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先、交通出行等方面依法依規(guī)予以限制。
拖欠農(nóng)民工工資需要列入失信聯(lián)合懲戒名單的具體情形，由國務(wù)院人力資源社會保障行政部門規(guī)定。
２、受到行政處罰
１）未使用工資專戶、未提供工資保證和未用工實(shí)名制的處罰
條例第五十五條規(guī)定，有下列情形之一的，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令項(xiàng)目停工，并處５萬元以上１０萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，給予施工單位限制承接新工程、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等處罰：
（一）施工總承包單位未按規(guī)定開設(shè)或者使用農(nóng)民工工資專用賬戶；
（二）施工總承包單位未按規(guī)定存儲工資保證金或者未提供金融機(jī)構(gòu)保函；
（三）施工總承包單位、分包單位未實(shí)行勞動用工實(shí)名制管理。
２）未實(shí)行施工現(xiàn)場維權(quán)信息公示制度的處罰
條例第五十六條規(guī)定，施工總承包單位未對分包單位勞動用工實(shí)施監(jiān)督管理以及未實(shí)行施工現(xiàn)場維權(quán)信息公示制度的，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，處５萬元以上１０萬元以下的罰款。
３）拒絕或不能提供施工合同、工資專戶資料的處罰
如果施工單位拒不提供或者無法提供工程施工合同、農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)資料的，按照條例第五十七條的規(guī)定，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令項(xiàng)目停工，并處５萬元以上１０萬元以下的罰款。
３、承擔(dān)民事責(zé)任
施工單位承擔(dān)的民事責(zé)任主要有因分包、轉(zhuǎn)包發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資時(shí)的施工單位先行清償義務(wù)，以及因違法分包和被掛靠時(shí)施工單位對拖欠的農(nóng)民工工資的清償義務(wù)等。對此，在第一部分施工單位的法定義務(wù)一節(jié)已做介紹，此處不贅。
這里需要指出的是，這次條例明確了發(fā)生勞動爭議時(shí)的舉證倒置責(zé)任。在施工單位本身就是用人單位的情況下，根據(jù)條例第五十條的規(guī)定，農(nóng)民工與用人單位就拖欠工資存在爭議，用人單位應(yīng)當(dāng)提供依法由其保存的勞動合同、職工名冊、工資支付臺賬和清單等材料；不提供的，依法承擔(dān)不利后果。
４、追究刑事責(zé)任
根據(jù)我國刑法第二百七十六條的規(guī)定，以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
按照《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，拒不支付一名勞動者三個(gè)月以上的勞動報(bào)酬，數(shù)額在五千元到兩萬元以上的，或者是拒不支付十名以上勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額累計(jì)在三萬元至十萬元以上，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，就構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
為做好執(zhí)法、司法銜接，條例第四十一條規(guī)定，人力資源社會保障行政部門在查處拖欠農(nóng)民工工資案件時(shí)，發(fā)生用人單位拒不配合調(diào)查、清償責(zé)任主體及相關(guān)當(dāng)事人無法聯(lián)系等情形的，可以請求公安機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部門協(xié)助處理。人力資源社會保障行政部門發(fā)現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資的違法行為涉嫌構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)審查并作出決定。這里的有關(guān)規(guī)定，系指２０１４年１２月２３日最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部四部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)涉嫌拒不支付勞動報(bào)酬犯罪案件查處銜接工作的通知》。該通知完善了人力資源社會保障行政執(zhí)法和刑事司法銜接制度，加大了對拒不支付勞動報(bào)酬犯罪行為的打擊力度。
三、對施工單位相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)防范措施的建議
１、爭取壓實(shí)上下游的法定義務(wù)，做好風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與壓力傳導(dǎo)
《條例》在用工管理和農(nóng)民工工資支付上，打通了建設(shè)工程領(lǐng)域的上下游，環(huán)環(huán)相扣、互相制衡，對各主體的管理、資金周轉(zhuǎn)等都將是新的考驗(yàn)。就施工單位而言，其上游對接建設(shè)單位，下游對接分包單位，處在承上啟下的位置。條例基于保障農(nóng)民工工資支付而規(guī)定的建設(shè)單位、施工單位的義務(wù)，從施工單位的角度來說，也是權(quán)利。因此，施工單位要依條例為據(jù)，要求建設(shè)單位、分包單位分別落實(shí)各自義務(wù)，從而化解己方責(zé)任，緩解自身壓力。這應(yīng)當(dāng)是施工單位在條例施行后進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控的一項(xiàng)基本原則，要把這一原則落實(shí)到工程建設(shè)和施工管理的具體操作步驟和細(xì)節(jié)中。
２、落實(shí)人工費(fèi)用的分賬管理制度，與建設(shè)單位約定人工費(fèi)支付方式
施工單位在簽署《建設(shè)工程施工合同》時(shí)要明確約定人工費(fèi)金額、支付方式、結(jié)算方式等。同時(shí)，可要求簽署《建設(shè)項(xiàng)目工程款支付與分賬管理協(xié)議》（以下簡稱《分賬協(xié)議》）并作為合同附件，并相應(yīng)約定建設(shè)單位發(fā)生遲延支付人工費(fèi)用時(shí)的違約責(zé)任條款。
３、要求建設(shè)單位落實(shí)工程款支付擔(dān)保方式
可由建設(shè)單位選擇采用支付保證金或委托金融機(jī)構(gòu)出具保函的方式提供工程款支付擔(dān)保。采取保函方式的，可按照工程合同總價(jià)款的一定比例由金融機(jī)構(gòu)出具專項(xiàng)工資性工程款支付保函。該保函在工程竣工結(jié)算和竣工驗(yàn)收備案后經(jīng)施工單位出具書面同意解除意見后予以解除。
４、開設(shè)工資專戶并建立用工管理臺賬
施工單位應(yīng)當(dāng)在工程建設(shè)項(xiàng)目開工之日起三十日內(nèi)開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項(xiàng)用于支付該工程建設(shè)項(xiàng)目農(nóng)民工工資，并報(bào)工程建設(shè)項(xiàng)目所在地工程建設(shè)項(xiàng)目主管部門書面?zhèn)浒浮Ｍ瑫r(shí)，應(yīng)建立用工管理臺賬，并保存至工程竣工且工資全部結(jié)清后至少三年。在專戶管理上，施工單位應(yīng)與分包單位和工資托管銀行簽署專戶托管協(xié)議，增強(qiáng)可操作性。
５、現(xiàn)場設(shè)立醒目維權(quán)信息告示牌，落實(shí)用工實(shí)名制
施工單位要在施工現(xiàn)場醒目位置設(shè)立維權(quán)信息告示牌，注意核查分包單位是否有未訂立勞動合同、未用工實(shí)名登記的人員進(jìn)入項(xiàng)目現(xiàn)場施工的情形，發(fā)現(xiàn)后應(yīng)及時(shí)要求整改并索賠。
６、要求分包單位對農(nóng)民工實(shí)名制管理報(bào)備，準(zhǔn)確進(jìn)行工資代發(fā)
施工單位應(yīng)要求分包單位提供農(nóng)民工名單，把所有農(nóng)民工的信息錄入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，由施工單位準(zhǔn)確進(jìn)行農(nóng)民工工資代發(fā)。施工單位要注意向分包單位提供代發(fā)工資憑證。同時(shí)，施工單位注意及時(shí)將農(nóng)民工名單向建設(shè)單位報(bào)備。
７、加強(qiáng)農(nóng)民工工資支付監(jiān)管，核查工資專用賬戶的工資發(fā)放情況
施工單位應(yīng)要求分包單位負(fù)責(zé)按月考核農(nóng)民工工作量并編制工資支付表，經(jīng)農(nóng)民工本人簽字確認(rèn)后，與當(dāng)月工程進(jìn)度等情況一并提交。施工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)分包單位編制的工資支付表，通過農(nóng)民工工資專用賬戶直接將工資劃入農(nóng)民工的社會保障卡或者其本人工資支付銀行卡。同時(shí)，要加強(qiáng)定期核查，防止分包單位弄虛做假和挪用資金。
８、注意政策變化及時(shí)存儲工資保證金，或用金融機(jī)構(gòu)保函替代
目前，正值新冠肺炎疫情防控期間。為了支持企業(yè)發(fā)展，穩(wěn)定就業(yè)，２０２０年３月１８日國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情影響強(qiáng)化穩(wěn)就業(yè)舉措的實(shí)施意見》（國辦發(fā)〔２０２０〕６號），要求２０２０年６月底前，允許工程建設(shè)項(xiàng)目暫緩繳存農(nóng)民工工資保證金，支付記錄良好的企業(yè)可免繳。２０２０年４月９日住建部發(fā)布《關(guān)于落實(shí)新冠肺炎疫情防控期間暫緩繳存農(nóng)民工工資保證金政策等有關(guān)事項(xiàng)的通知》，要求各地有關(guān)部門盡快制定本地區(qū)具體落實(shí)辦法，確保政策不折不扣落實(shí)落地，政策實(shí)施期內(nèi)新繳存的農(nóng)民工工資保證金要盡快返還。同時(shí)，實(shí)施農(nóng)民工工資保證金差異化存儲辦法，對一定時(shí)期內(nèi)未發(fā)生拖欠工資的施工企業(yè)，依法依規(guī)實(shí)行減免措施。對此，各施工單位可以結(jié)合自身和當(dāng)?shù)鼐唧w政策，提供工資支付良好的記錄證明，提出保證金減免、返還申請，以切實(shí)減輕資金壓力。
９、合規(guī)經(jīng)營、及時(shí)預(yù)警
轉(zhuǎn)包、掛靠等違法經(jīng)營一直是建筑行業(yè)的痼疾。為了防范由此帶來的包括農(nóng)民工工資清償義務(wù)等突破合同相對性的民事責(zé)任和行政責(zé)任，施工單位要以條例實(shí)施為契機(jī)，開展風(fēng)控排查，合規(guī)運(yùn)營。同時(shí)要對上游建設(shè)單位的履約情況充分關(guān)注，發(fā)現(xiàn)資金未按約定撥付等情況的，應(yīng)及時(shí)協(xié)商補(bǔ)救，未果時(shí)可報(bào)告人力資源社會保障行政部門和相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門，并納入欠薪預(yù)警系統(tǒng)。對于下游分包單位，則要加強(qiáng)監(jiān)督管理。通過發(fā)揮勞資專管員作用，掌握施工現(xiàn)場用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農(nóng)民工工資支付表，防止成本不當(dāng)增加。
（作者：楊明，煒衡律師事務(wù)所）
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